La Disposición Adicional 4ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (la LC) regula uno de los principales instrumentos preconcursales existentes en Derecho español: la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación entre el deudor y sus acreedores financieros.
Como ocurre con otros mecanismos de esta naturaleza, a través de la homologación judicial el poder legislativo ha pretendido –y más en el contexto actual de crisis económica por la que atravesamos- facilitar la conclusión de acuerdos de refinanciación entre el deudor y sus acreedores financieros con el objetivo principal de garantizar la viabilidad económica del deudor y eludir su entrada en el concurso de acreedores, procedimiento que en la gran mayoría de los casos conduce inexorablemente a la liquidación y extinción definitiva del mismo.
Quizás el aspecto más importante a destacar de este mecanismo anticoncursal es la posibilidad que ofrece de extender ciertos efectos del acuerdo de refinanciación (entre otros, las esperas o las quitas de deuda) a los llamados acreedores disidentes, esto es, aquellos acreedores financieros que se hubieran opuesto o no hubieran suscrito el acuerdo, siempre que se alcancen ciertas mayorías de pasivo financiero, como veremos a continuación.
De este modo, se ha pretendido evitar que la oposición de acreedores financieros con participaciones menores pudiera suponer un grave obstáculo a la continuidad de la empresa deudora. Este es el sentido de las últimas reformas acometidas en torno a la homologación judicial -entre otras, a través de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial- las cuales han tendido a favorecer a los acreedores firmantes del acuerdo de refinanciación a costa de los acreedores disidentes.
A través del presente artículo, se pretende analizar los aspectos fundamentales de la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, así como realizar una serie de observaciones finales en torno a esta figura.
Requisitos para solicitar la homologación judicial
Los requisitos legales para que un acuerdo de refinanciación pueda ser homologado judicialmente son básicamente los siguientes:
- El acuerdo debe haber sido suscrito por acreedores que representen al menos el 51% de los pasivos financieros;
- El acuerdo debe dar lugar, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo;
- Es necesaria una certificación del auditor de cuentas del deudor acreditando la suficiencia del pasivo necesario para adoptar el acuerdo.
- El acuerdo debe formalizarse en instrumento público.
Efectos de la homologación judicial del acuerdo de refinanciación
La homologación judicial del acuerdo de refinanciación produce los siguientes efectos principales:
- La extensión de determinados efectos del acuerdo de refinanciación a los acreedores disidentes, en función de los porcentajes de aprobación del acuerdo
- La paralización de las ejecuciones singulares iniciadas contra el deudor por las deudas a que refiera el acuerdo de refinanciación
- La imposibilidad de rescindir el acuerdo de refinanciación en caso de posterior declaración de concurso de acreedores.
Extensión de efectos a acreedores disidentes
Como hemos adelantado, uno de los efectos principales de la homologación judicial es la posibilidad de extender ciertos efectos del acuerdo de refinanciación a los acreedores disidentes que se opusieron al mismo. Según el tipo de efecto que se pretenda extender, la LC exige un porcentaje mínimo de pasivo financiero que ha de cumplir el acuerdo de financiación.
En este sentido, cuando el acuerdo cuente con el apoyo del 60% del pasivo financiero (65% para acreedores cuyos créditos estén garantizados con garantía real) podrán extenderse a los acreedores disidentes:
- Las esperas de principal o intereses hasta el límite de 5 años; y
- La conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.
En cambio, cuando la mayoría prevista en el párrafo anterior sea del 75% (85% para acreedores cuyos créditos estén garantizados con garantía real) podrá extenderse una mayor variedad de efectos:
- Las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez
- Las quitas
- La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora
- La conversión de deuda en préstamos participativos, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, u otros instrumentos similares
- La cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda.
Procedimiento para la obtención de la homologación judicial
El procedimiento articulado por la LC para obtener la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación se caracteriza especialmente por la celeridad en sus trámites, al tratar de solventar una situación de insolvencia actual o inminente que puede condenar a una empresa a poner fin a su actividad económica. Los pasos principales de dicho procedimiento serían los siguientes:
- Solicitud de homologación judicial del acuerdo dirigida al juzgado correspondiente al domicilio social del deudor, realizada por el deudor o cualquiera de los acreedores firmantes del acuerdo de financiación, y acompañada de cierta documentación (acuerdo de refinanciación, certificación del auditor, etc.)
- Examinada la documentación, el juez decidirá si admite a trámite la solicitud por medio de providencia
- Cumplidos los requisitos legales previstos en el apartado II del presente artículo, el juez acordará automáticamente por medio de auto la homologación judicial, sin entrar en el fondo del asunto, y a través de tramitación urgente en el plazo de 15 días. Dicho auto será objeto de publicación en el Registro Público Concursal y en el Boletín Oficial del Estado (BOE).
Impugnación de la homologación judicial
La LC permite que los acreedores disidentes impugnen el auto de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, si bien es ciertamente restrictiva en lo que a motivos de impugnación se refiere y tan solo permite alegar (i) el carácter desproporcionado del sacrificio exigido a los acreedores disidentes; y (ii) el incumplimiento de las mayorías de pasivo financiero exigidas legalmente.
En relación con el primero de los motivos, la LC solo hace referencia de forma muy genérica al sacrificio desproporcionado, por lo que debe acudirse a la doctrina y jurisprudencia españolas para entender este concepto, según las cuales
- la determinación de la existencia de sacrificio desproporcionado requiere de un juicio relativo: la valoración de los efectos que el acuerdo homologado tiene para el acreedor disidente no puede hacerse en abstracto, sino siempre a partir de la comparación de esos efectos sobre el impugnante con respecto a los correspondientes efectos del acuerdo sobre los firmantes; y
- la reestructuración prevista no debería limitar los derechos de los acreedores discrepantes más de lo que cabría razonablemente esperar en ausencia de un proceso de reestructuración del deudor.
El segundo de los motivos de impugnación de la homologación judicial se refiere a que el acuerdo de refinanciación reúna la mayoría exigida legalmente para su homologación (51% de acreedores financieros) y, en su caso, para la extensión de efectos (desde un 60% hasta un 85%, según los casos).
Una cuestión que puede suscitar ciertas dudas es la relativa al plazo de que disponen los acreedores disidentes para impugnar la homologación judicial puesto que la LC hace referencia simplemente a un plazo de 15 días desde la publicación del auto, pero sin aclarar si se trata de días hábiles o naturales.
Al respecto, debe aclararse que el plazo de 15 días debe entenderse a todos los efectos como un plazo procesal en el que, por tanto, deben excluirse los días inhábiles (artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Ello debido a que estamos ante una acción de impugnación cuyo plazo empieza a contarse desde un acto procesal, que en este caso no es otro que la publicación del auto en BOE y el Registro Público Concursal. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia clásica de nuestro Tribunal Supremo.
Pese a no tratarse de una notificación judicial corriente, la publicación es indudablemente un acto procesal y la forma de notificación por la que opta la LC, precisamente para dar celeridad al proceso y evitar las posibles dilaciones derivadas de las dificultades de la comunicación del auto a cada uno de los acreedores disidentes.
Por último, los pasos para llevar a cabo la impugnación se resumen básicamente en los siguientes:
- La impugnación se inicia mediante una demanda incidental presentada ante el mismo Juzgado que acuerde la homologación judicial
- Si así lo estima conveniente, el Juez admitirá a trámite la demanda dando traslado de la misma al deudor y al resto de acreedores firmantes para que puedan oponerse a la impugnación en el plazo de 10 días
- La sentencia que resuelve sobre la impugnación de la homologación judicial debe dictarse en un plazo de 30 días y no cabe recurso de apelación contra la misma.
Observaciones finales
Tal y como avanzábamos al inicio de nuestra exposición, el procedimiento concursal español finaliza con un alto porcentaje de casos de liquidación y extinción del deudor. Por ello, la fase preconcursal -y concretamente la homologación judicial de acuerdos de refinanciación- se erige como uno de los instrumentos más determinantes a la hora de lograr la continuidad de la empresas en situación financiera crítica, mediante el establecimiento de nuevos calendarios de amortización y condiciones financieras más acordes con la situación del mercado y de las empresas, dotando además a los acuerdos de refinanciación de un considerable nivel de protección jurídica frente a actores externos a los mismos.
Dicho lo cual -y sin perder de vista las ventajas que esta institución ofrece- no puede obviarse que la actual configuración legal de esta figura muestra también algún que otro aspecto criticable, principalmente en perjuicio del acreedor minoritario disidente, que no debe pasar inadvertido.
En este sentido, conforme a las últimas reformas legislativas y dado el carácter urgente a través del cual se tramita la homologación judicial, el procedimiento actual conduce a la homologación cuasi-automática del acuerdo de refinanciación por parte del juez (que ya no entra a valorar de oficio el contenido del mismo ni el sacrificio que pudiera entrañar, limitándose a comprobar la concurrencia de meros requisitos formales).
Lo anterior ha dado lugar a que la carga de alegar la improcedencia del acuerdo de refinanciación pese exclusivamente sobre los acreedores disidentes, situación agravada por el hecho de que a los mismos no se les notifica personalmente la homologación judicial, así como por el corto plazo de tiempo del que disponen a efectos de hacer valer sus derechos frente a la homologación (15 días).
Aún mayores críticas ofrece el hecho de que la impugnación de la homologación judicial se realice ante el mismo órgano judicial que la acordó y sin que quepa recurso alguno ante un órgano independiente, lo que lógicamente implica un cierto grado de indefensión para el acreedor disidente (teniendo en cuenta además que es tarea compleja para un mismo juzgador el ir en contra de sus propias resoluciones y cambiar el sentido de las mismas).
A nuestro entender, el objetivo legítimo y necesario que persiguen los poderes públicos de garantizar la viabilidad de las empresas españolas no puede realizarse a toda costa y, en ningún caso, sin preservar el debido equilibrio respecto de los derechos de los acreedores disidentes, quienes juegan también un papel fundamental en la financiación del deudor.
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