El artículo 348.bis, que reconoce el derecho del socio minoritario a separarse de la sociedad en caso de falta de reparto de dividendos, ha entrado en vigor el pasado 1 de enero de 2017. Dicho artículo, que se incluyó en la Ley de Sociedades de Capital (la LSC) aprobada el 2 de octubre de 2011, fue suspendido por la Ley1/2012 de 22 de junio de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital mediante la que se incluyó una disposición transitoria nueva en la LSC, que suspendía la entrada en vigor del artículo 348.bis. de la LSC hasta el presente año.
Ya durante el corto periodo que el artículo estuvo vigente, surgieron numerosas controversias que han sido debatidas tanto en nuestra doctrina como en la jurisprudencia, existiendo vertientes bien diferenciadas en cuanto a la conveniencia o no de la existencia de este artículo, los requisitos para su aplicación, la posibilidad de regular este derecho de separación mediante pactos parasociales y, en su caso, el procedimiento para realizar la valoración de las participaciones/acciones del socio que ejerce el derecho de separación.
Requisitos para ejercer el derecho de separación del socio minoritario
Del propio tenor literal del artículo 348.bis, se deducen los requisitos que deben cumplirse para que el socio minoritario pueda ejercer el derecho de separación por falta de reparto de dividendos y que son los siguientes:
- Que la Junta General de Socios no acuerde un reparto de dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior: En este sentido, no serán tenidos en consideración los beneficios con carácter de extraordinarios o atípicos siempre que su importe sea significativo y no recurrente, es decir, aquellos que no se corresponden con la actividad ordinaria de la sociedad
- Que el socio que inste el derecho de separación haya votado a favor de la distribución de dividendos
- Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil
- Que los beneficios sean legalmente repartibles: Esto es, previamente habrán de dotarse las reservas legales y estatutarias que sean de aplicación
- El ejercicio del derecho de separación deberá ejercitarse en el plazo de un mes desde la celebración de la Junta General Ordinaria
Aunque en principio el artículo aquí mencionado pretende proteger a los socios minoritarios del abuso de la mayoría, no hay que olvidar que la entrada en vigor del artículo 348.bis merma la libertad de la mayoría a la hora de tomar decisiones, dado que se pondrá por delante el fin lucrativo de la sociedad frente al beneficio del interés social, sin atender a la situación patrimonial y financiera de la sociedad.
Asimismo, pese a que la redacción del artículo no indica expresamente que este derecho será imperativo “salvo pacto en contrario fijado en estatutos” existe una vertiente jurisprudencial que entiende que este derecho puede ser regulado (e incluso excluido) mediante estatutos o pactos parasociales, por entender que, al tratarse de una norma reguladora de las relaciones internas entre la sociedad y los socios, su regulación mediante pactos privados es totalmente disponible.
Por último, cabe destacar que en caso de que el socio minoritario decida ejercer su derecho de separación de la sociedad, habrá que acudir al procedimiento establecido en los artículos 353 y siguientes de la LSC, los cueles establecen que en un primer momento, el valor de las participaciones/acciones deberá ser valorado entre el socio y la sociedad. En caso de falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones/acciones objeto de valoración.
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