Una vez estimada la conveniencia de llevar a cabo la adquisición de una sociedad mercantil (en adelante, la sociedad), se plantea la dicotomía de elegir el contrato de compra-venta de empresas más adecuado para su ejecución. Así, dentro de la praxis habitual en este tipo de transacciones, se suele distinguir entre la compra directa de los activos de la sociedad (asset deal), o bien, mediante la adquisición directa de las acciones o participaciones (share deal) que permitirá tomar el control directo de la sociedad.
A continuación, se van a desgranar las principales características de ambos instrumentos jurídicos:
El contrato de compra-venta de empresas: share deal
El share deal supone la adquisición de las acciones o participaciones de la sociedad, lo cual implica la transmisión global de la totalidad de activos y pasivos de la sociedad en una sola operación. De esta forma, las partes del contrato serán los socios de la sociedad (vendedores) y la persona/s adquirente/s siendo el objeto de la compra-venta un solo activo: las acciones o participaciones.
Ventajas del contrato de compra-venta share deal
- Facilita la transmisión de derechos y obligaciones de la sociedad, lo cual puede traducirse en menores costes de transacción, al permitir la transmisión global de un conjunto de derechos y obligaciones mediante la transmisión de un único activo, las acciones o participaciones. En todo caso, es importante en este punto tener en cuenta que los contratos formalizados por la sociedad con terceros pueden estar sujetos a las denominadas cláusulas de cambio de control, lo cual implica que un cambio en la composición del accionariado puede derivar en la resolución anticipada del contrato. La falta de análisis de dichas cláusulas mediante el correspondiente proceso de due diligence puede derivar en importantes riesgos sobre la transacción
- Elimina la necesidad de obtener consentimiento a los acreedores de la sociedad ex artículo 1205 CC. En el share deal, la sociedad sigue manteniendo su posición en todos sus derechos de crédito, no siendo por ello necesario solicitar el consentimiento de los acreedores.
Desventajas del contrato de compra-venta share deal
- Como se ha indicado anteriormente, el objeto del contrato es la adquisición de acciones o participaciones y no la compra del negocio como se podría estimar en un principio. De esta forma, la responsabilidad del vendedor ex artículos 1101 y 1124 del Código Civil se limitaría al cumplimiento del objeto del contrato, la transmisión de las acciones o participaciones. La responsabilidad del vendedor en relación al activo y pasivo adquirido a través de las acciones será tenida en cuenta siempre que el móvil (la adquisición de la sociedad) esté expresamente incorporado a la causa del contrato de compra-venta (STSS 21 de diciembre de 2009, 21 de octubre de 2013, entre otras). En todo caso, dicha deficiencia puede ser suplida mediante la inclusión en el contrato de las correspondientes manifestaciones y garantías firmadas directamente por el vendedor para facilitar la potencial reclamación de responsabilidad relacionada con el negocio transmitido
- Como se ha indicado anteriormente, el comprador adquiere todo el activo y asume todas las obligaciones de la sociedad, incluyendo todos los posibles pasivos ocultos. En este punto, es de vital importancia llevar a cabo por parte del comprador una labor de Due Diligence para identificar de forma previa dichos pasivos ocultos.
El contrato de compra-venta de empresas: asset deal
El asset deal supone la adquisición directa de activos individualizados titularidad de la sociedad mediante un contrato de compra-venta celebrado directamente entre el adquirente y la sociedad.
Ventajas del asset deal:
- El vendedor estará dispuesto a otorgar mayores garantías en la en la adquisición de activos, ya que los posibles activos ocultos se limitan, entre otras, a obligaciones tributarias y de la seguridad social incumplidas y las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo de la sociedad ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores
- Desde la perspectiva del comprador, la compraventa de activos permite el denominado cherry picking, es decir, permite seleccionar aquellos activos más interesantes para el adquirente.
Desventajas del asset deal
A pesar de las ventajas mencionadas, existe una serie de aspectos negativos muy importante a destacar en este tipo de operaciones, en concreto:
- La adquisición de activos supone mayores costes fiscales. La compra-venta de activos está sujeta al impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Onerosas (ITP), cuyo porcentaje se sitúa en torno al 8% dependiendo de la comunidad autónoma donde se lleve a cabo la operación, mientras que en el caso del share deal, la operación se encontraría, de forma general, exenta de tributación indirecta ex artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores. En todo caso, es importante destacar que el traspaso de unidades de negocio autónomas no se encuentran sujetas a IVA ex artículo 7.1.a) de la ley del Impuesto de Valor Añadido, tributando únicamente por ITP ciertos elementos del activo en los cuales se produzca un cambio de titularidad a raíz de la adquisición de la unidad de negocio
- Mayores costes de transacción derivados de la necesidad llevar a cabo la transmisión de cada uno de los activos adquiridos individualizada, dado que es necesario obtener los consentimientos y aprobaciones de más partes contractuales, así como organismos públicos.
Conclusión
Como se ha recogido en los apartados anteriores, cada una de los dos instrumentos para llevar a cabo la adquisición de la sociedad presenta una serie de ventajas e inconvenientes que son necesarias evaluar de antemano en cada operación. Por todo ello, una correcta evaluación ex ante de cada instrumento será clave para determinar el instrumento que implique menores costes de transacción en cada caso.
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