¿Qué es un consejero ejecutivo?
El consejero ejecutivo es aquella persona que, formando parte del consejo de administración de la sociedad, ostenta un plus de actividad. Ello se debe a que ejerce funciones ejecutivas directamente inherentes a la gestión del negocio de la sociedad, ya sea en virtud de su nombramiento como consejero delegado, o por medio del otorgamiento de poderes generales de administración a su favor. La función del consejero ejecutivo va más allá de la de un consejero ordinario, que se limita al aspecto deliberativo y de representación jurídica de la empresa.
Naturaleza de la relación y teoría del vínculo
Como regla general, la relación de los consejeros ejecutivos para con la sociedad queda excluida del ordenamiento laboral (art. 1.3 c) Estatuto de los Trabajadores). La naturaleza de la relación es por lo tanto puramente mercantil.
No obstante, dado el carácter mixto del cargo de consejero ejecutivo, se plantea la cuestión de si cabe que coexista una relación mercantil y otra laboral, en aquellos casos concretos en los que la persona ocupa simultáneamente la posición de consejero ejecutivo y de alto directivo. Esta cuestión ha sido abordada por la jurisprudencia y la doctrina, consolidando la denominada teoría del vínculo.
Así, dado que los consejeros ejecutivos se caracterizan por ostentar la máxima representación de la empresa en las dos esferas, laboral -la de alto directivo- y mercantil -la de consejero-, se entiende que se produce una duplicidad de funciones derivada de ambos cargos y que la relación orgánica de consejero debe primar frente a la relación laboral. De esta manera, la teoría del vínculo impide que coexistan ambas relaciones, siendo la relación mercantil la que prevalece, absorbiendo y anulando la relación laboral especial propia de la alta dirección.
Esta posición ha sido avalada una vez más por el Tribunal Supremo en su STS 494/2018, de 26 de febrero de 2018. Según el Tribunal, las funciones que se ejercen como consejero no son únicamente las deliberativas y de representación, sino que abarcan también aquellas de índole ejecutiva y de gestión. Queda justificada de esta manera la sola subsistencia de la relación mercantil de consejero, por cuanto que incluye el desarrollo de las funciones propias de la relación mercantil en el marco de una relación laboral de alta dirección.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los consejeros ejecutivos, por aplicación de la normativa en materia de Seguridad Social, quedan excluidos del régimen general aplicable a los trabajadores. Deberán afiliarse al régimen asimilado o al especial de autónomos, según sean las circunstancias en cada caso concreto. Ello supone una evidencia más del predominio de la naturaleza mercantil de la relación.
Ahora bien, cabe diferenciar la situación de aquellos trabajadores que compatibilicen una relación laboral ordinaria (dirección intermedia) con la condición de consejero (por ejemplo, un director financiero que forma parte del consejo de administración). En estos casos ,sí será viable la existencia de un doble vínculo–mercantil y laboral-, en tanto que la función limitada de los mandos intermedios no se solapa con las funciones de dirección y gerencia correspondientes al cargo de consejero.
Remuneración y contrato del consejero ejecutivo
No puede afirmarse pues que existan dos vínculos -uno mercantil/societario y otro laboral- en lo que respecta a la figura del consejero ejecutivo. El resultado será la prevalencia de la relación societaria-mercantil, que cierra la posibilidad de celebrar un contrato laboral de alta dirección con aquellas personas que ostenten la función de Consejero ejecutivo.
Además, conforme a lo previsto en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, toda vez que la sociedad nombre un consejero ejecutivo, será obligatoria la suscripción de un contrato mercantil. Dicho contrato deberá ser objeto de aprobación por el Consejo de Administración, y habrá de reflejar todos los conceptos retributivos e indemnizatorios a percibir por el desempeño de las funciones ejecutivas, no pudiendo percibir nada que no venga específicamente previsto en el contrato.
Igualmente, en tanto considerados como consejeros, el carácter retribuido del cargo deberá venir expresamente previsto en los estatutos de la sociedad. Su remuneración habrá de respetar la política retributiva y los límites fijados por la Junta General para el conjunto del órgano de administración.
Por último, debe mencionarse el hecho de que la relación mercantil no protege per se al consejero ejecutivo de la forma y con los derechos que el ordenamiento laboral prevé para los trabajadores. Resulta pues conveniente en la práctica que el contrato mercantil con el consejero ejecutivo especifique ciertos extremos, como pudieran ser la indemnización a percibir en caso de cese anticipado en el cargo, o la eventual reactivación de la relación laboral previa de alta dirección, en caso de cese como consejero.
María Fernández Duque
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