La fusión se define como la operación mediante la cual dos o más sociedades se integran en una única, a través de la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la resultante, que puede una sociedad de nueva creación o una de las sociedades preexistentes.
A continuación, abordamos cuestiones generales de la fusión transfronteriza intracomunitaria en España tras la entrada en vigor de la Ley de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles en junio de 2023.
Marco normativo
La fusión transfronteriza está regulada, principalmente, por la Directiva (UE), 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, que modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo relativo a transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.
Esta directiva ha sido transpuesta en España mediante el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio que deroga la Ley 3/2009, de 3 de abril, y que entró en vigor en junio de 2023 en materia de modificaciones estructurales (en adelante, la Nueva LME).
La Nueva LME prevé que, en este tipo de operaciones, se tendrán en cuenta las leyes personales de las sociedades participantes, sin perjuicio del régimen aplicable a las sociedades anónimas europeas.
Asimismo, se establece que las sociedades españolas deberán cumplir con los requisitos y trámites previstos en la Nueva LME, con especial atención al principio fundamental de libertad de establecimiento, pilar del Derecho de la Unión Europea.
En este marco legal, es importante señalar que, dependiendo del sector en el que operen las sociedades involucradas en la fusión, se aplicará la legislación sectorial pertinente.
En este sentido, cabe destacar la protección expresa que la Nueva LME otorga a los trabajadores, socios y acreedores de las sociedades participantes. Así, a lo largo de varios artículos, se reconocen derechos específicos para estos colectivos:
- Los trabajadores tienen derecho a ser informados, consultados y a participar en el proyecto de fusión
- Los socios tienen derecho a enajenar sus títulos en caso de desacuerdo con la fusión
- Los acreedores pueden manifestar su oposición, y que quede reflejada en el certificado previo a la fusión.
Cuestiones generales
Identidad de las sociedades participantes
La normativa en España exige que las sociedades involucradas en la fusión sean sociedades mercantiles constituidas conforme al derecho de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo, y que su domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de dicho Espacio.
En el caso de España, las sociedades de capitales que pueden participar en este tipo de operaciones son las sociedades anónimas (S.A.), las sociedades limitadas (S.L.) o la Sociedad comanditarias por acciones (S. Com. por A.).
Proyecto común de fusión
Las sociedades implicadas deben elaborar un proyecto común que detalle los aspectos de la fusión. El contenido mínimo exigido incluye:
- Identidad de las sociedades participantes
- Identidad de la sociedad resultante de la fusión
- Tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas
- Posible impacto sobre las aportaciones de industria o prestaciones accesorias
- Fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tendrán derecho a participar en las ganancias
- Fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables
- Información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio
- Fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones de la fusión.
- Acreditación de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social (una novedad respecto a la normativa anterior)
Informe de fusión del órgano de administración
Las empresas participantes deben preparar un informe explicativo que justifique la fusión desde un punto de vista económico y estratégico. Este informe debe presentarse a los accionistas o socios de ambas empresas, así como a los representantes de los trabajadores.
Procedimiento legal en España
El proceso de fusión transfronteriza en España se lleva a cabo en tres fases:
Fase de preparación
En esta etapa, se elabora el proyecto común de fusión y, en su caso, se realizan los informes de fusión del órgano de administración y de los expertos independientes.
Igualmente, se publica la convocatoria de la junta o se comunica individualmente a los socios con al menos un mes de antelación a su celebración. La Nueva LME exige que se publique la siguiente información:
- Forma jurídica, razón social y domicilio social de las sociedades participantes
- Registro y número de inscripción de cada sociedad
- Medidas adoptadas para proteger el ejercicio de los derechos de los acreedores, trabajadores y socios
- Detalles del sitio web donde puede consultarse el proyecto de fusión y otros documentos relevantes de forma gratuita
Fase de Aprobación
Las juntas de accionistas o socios de cada empresa deben aprobar el acuerdo de fusión, siguiendo el procedimiento legal prestablecido. En esta fase, los socios pueden manifestar su conformidad o disconformidad con la fusión.
Fase de ejecución
Se procede a la formalización del acuerdo de fusión ante notario, la inscripción de la nueva sociedad en el Registro Mercantil y la publicación correspondiente.
Control de legalidad por el Registro Mercantil
Cuando la sociedad resultante de la fusión quede sujeta a Derecho español, el Registrador Mercantil español (RM), antes de proceder a su inscripción, verificará que se han cumplido con todas las formalidades, condiciones exigidas y trámites preceptivos.
Las sociedades participantes deben presentar:
- Certificado previo, que el RM aceptará como prueba concluyente de la correcta cumplimentación de los procedimientos y formalidades exigidas en el Estado miembro de origen
- Proyecto de fusión aprobado por la junta general, salvo que no sea exigible.
- Pruebas de las medidas adoptadas en relación con la participación de los trabajadores.
Una vez completadas estas las verificaciones, el RM inscribirá la fusión en la hoja abierta a la sociedad española resultante, indicando: fecha de su inscripción, el hecho de que esta inscripción resulta de una fusión, número de registro o inscripción, razón social y forma jurídica de las sociedades participantes en su Estado de origen.
Además, la Nueva LME dispone que el RM notificará la inscripción al registro mercantil del Estado miembro de origen a través del sistema de interconexión de registros.
La fusión transfronteriza intracomunitaria representa una excelente oportunidad para que las empresas extranjeras se expandan en el mercado español. No obstante, también plantea importantes desafíos desde el punto de vista legal, en particular a nivel procedimental, ya que el RM está obligado a realizar un control estricto de la legalidad en este tipo de operaciones.
Para garantizar el éxito de una fusión transfronteriza intracomunitaria, es esencial contar con asesoramiento jurídico especializado que guíe a las empresas extranjeras del espacio europeo en el cumplimiento de la normativa aplicable en España y en la mitigación de los riesgos asociados.
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