La adquisición de una empresa es una decisión de inversión que conlleva un riesgo implícito para el comprador por cuanto la decisión de compra y la fijación del precio de la empresa target dependerán de la información facilitada por el vendedor.
Otro riesgo subyacente de este tipo de operaciones radica en que el vendedor transmite tanto los activos como los pasivos, con independencia de su registro en el balance. Así, el comprador se subroga en los derechos y obligaciones existentes.
Esta situación pone de manifiesto la necesidad para el comprador de recurrir a mecanismos de protección que le permitan cerciorarse de que la información facilitada por el vendedor es certera, completa y correcta. De esta forma, evitará abonar un precio disconforme con la valía real de la empresa target; o enfrentarse a contingencias que fueron declaradas como inexistentes.
A continuación, analizamos la diligencia debida, las cláusulas de manifestaciones y las cláusulas de garantías como herramientas para salvaguardar los intereses del comprador y establecer un régimen de responsabilidad del vendedor en caso de incumplimiento.
Primer mecanismo de protección en la adquisición de empresa: el procedimiento de diligencia debida
La diligencia debida es un procedimiento que otorga al adquirente el derecho de recabar información sobre la empresa que va a adquirir.
Este análisis previo se articula con el deber de precaución con el que debe actuar todo comprador o inversor. Verifica, entre otros, los siguientes aspectos:
- Estructura societaria
- Situación económico-financiera de la sociedad target
- Contingencias tributarias
- Obligaciones laborales
- Derechos reales
- Derechos en materia de propiedad intelectual o industrial
- Contractos existentes con terceros
- Procedimientos judiciales o arbitrales en curso.
Más detalles sobre las fases de procedimiento aquí.
La debida diligencia adquiere una dimensión de mecanismo protector por cuanto este procedimiento permite al comprador identificar los aspectos de riesgo o problemáticos (red flags) que presenta la operación de compraventa de empresa. Así, podrá prever de manera diligente las manifestaciones y garantías respectivas del vendedor.
Segundo mecanismo de protección en la adquisición de empresa: cláusula de manifestaciones del vendedor
Las manifestaciones del vendedor son declaraciones emitidas sobre la sociedad target, bajo declaración responsable de veracidad.
Este elemento convierte al vendedor en responsable del contenido declarado relativo a los aspectos de relevancia jurídica y a las contingencias previstas en el contrato de compraventa.
Las manifestaciones del vendedor son un mecanismo de protección para el comprador dado que, en la hipótesis de manifestaciones inexactas, podrá solicitar la aplicación de las garantías establecidas.
En defecto de la previsión de unas garantías, y dada la naturaleza jurídica de las manifestaciones, el comprador podrá exigir:
- La rescisión del contrato o
- La rebaja del precio de compraventa de manera proporcional a la contingencia que se hubiere revelado inexacta.
Tercer mecanismo de protección en la adquisición de empresa: las cláusulas de garantías
Las cláusulas de garantías permiten a las partes pactar un régimen de responsabilidad conforme a su voluntad, pudiendo llegar a soluciones satisfactorias en un corto periodo de tiempo y sin coste suplementario.
Integrar un clausulado de garantías constituye un instrumento protector porque el comprador se asegura los mecanismos de responsabilidad a adoptar en el caso de que las contingencias declaradas como veraces resultasen ser falsas, inexactas o incompletas. En la práctica, estas garantías suelen consistir en rebajas del precio con relación a la contingencia descubierta.
Del mismo modo, estas cláusulas pueden resultar también beneficiosas para el vendedor, dado que en la práctica se suelen incluir límites cuantitativos, cualitativos y temporales a su responsabilidad.
De lo anterior se deduce la importancia de identificar correctamente los principales riesgos de la operación, y complementarlos mediante un clausulado de manifestaciones y garantías que aseguren la operación de compraventa de empresa.
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