A diferencia del concurso voluntario de acreedores, el cual es instado por el propio deudor, el concurso necesario de acreedores, es aquel solicitado por uno de los acreedores legitimados en virtud del artículo 3.1 de la Ley Concursal.
Para que pueda ser instado por el acreedor, éste no debe haber obtenido su crédito en los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud y a título singular después de su vencimiento (3.2 LC).
Asimismo, podrá ser instado por los socios o miembros de una persona jurídica, que sean personalmente responsables de las deudas de aquélla (3.3 LC).
Para instar el concurso necesario de acreedores, la solicitud debe estar fundada en alguno de los hechos legalmente admitidos a tal efecto. Dichos elementos vienen descritos en la Exposición de Motivos II de la Ley Concursal los cuales “han de basarse en alguno de los hechos que como presuntos reveladores de la insolvencia enuncia la ley”.
Debemos informar, que para la solicitud del concurso necesario, le corresponde al acreedor la carga de la prueba, debiendo expresar en la propia solicitud del concurso los medios de prueba de los que se valga. Asimismo, deberá probar su condición de acreedor y alguno de los hechos descritos en el artículo 2.4 de la LC, es decir, el incumplimiento de pago por parte del deudor de:
- Obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso;
- Cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período;
- Salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
Asimismo, podrá solicitarse el concurso necesario de acreedores, cuando el acreedor pueda fundarla en los siguientes hechos:
- El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
- La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
- El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
Una vez presentada la solicitud del concurso, el Juez puede:
1) En caso de estimar completa la solicitud: el Juez en el mismo día en que tenga entrada en el Juzgado, o como muy tarde al día siguiente, dictará Auto de admisión a trámite. Ello también tendrá lugar cuando en el plazo no superior a 5 días se hayan subsanado los defectos que hayan podido surgir en la solicitud.
A partir de este momento, el Juez emplazará al deudor y le trasladará la solicitud del concurso para que comparezca en el plazo máximo de 5 días. El deudor podrá formular oposición, debiéndolo hacer de manera escrita en el plazo anteriormente indicado, y proponiendo los medios de prueba que estime oportunos.
La prueba de testigos no es suficiente para acreditar los hechos alegados por el acreedor.
Debemos advertir que en este punto es posible que el acreedor u otro legitimado para ello, solicite al Juez la adopción de las medidas cautelares para asegurar el patrimonio del deudor. Para ello, el Juez podrá requerir al acreedor que preste una fianza para responder de los eventuales daños y perjuicios que las medidas cautelares puedan provocar al deudor.
2) Si la documentación o la solicitud del concurso es defectuosa y el acreedor no la subsana en el plazo de 5 días, el Juez dictará Auto de inadmisión. Para este caso es posible presentar recurso de reposición.
3) En caso de allanamiento e inactividad por parte del deudor: el concurso será declarado sin celebración de vista ni práctica de la prueba que acredite el estado de insolvencia del deudor (artículo 18.1 LC). Este supuesto se asimila al concurso voluntario de acreedores, es decir, cuando éste es instado por el deudor fundado en una insolvencia actual.
4) En caso de oposición del deudor: debe presentarla por escrito en los 5 días siguientes al emplazamiento, debiendo fundamentarla en los siguientes hechos:
- Inexistencia del hecho (expuestos en el artículo 2.4 LC).
- Existencia del hecho pero no de la insolvencia.
Corresponde al deudor probar su solvencia, debiendo incluso aportar los libros de contabilidad de llevanza obligatoria.
La Ley concursal define la insolvencia del deudor como la imposibilidad de hacer frente a los pagos. Lo relevante a efectos de la declaración del concurso es que el deudor se encuentre en una situación en la que no puede pagar a la totalidad de sus acreedores el importe de las deudas a vencimiento de las mismas.
5) En caso de incomparecencia del acreedor, o comparecencia y no ratificación en su solicitud: el Juez, si considera que concurre el presupuesto objetivo para la declaración del concurso y existen otros posibles acreedores, habilitará un trámite de audiencia para éstos antes de resolver sobre la solicitud.
Una vez que el concurso necesario se haya declarado, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.
Por último hay que destacar, que si bien es cierto que la propia ley en su artículo 3.1 establece que basta que la petición del concurso se inste por un solo acreedor, para que éste se declare, es presupuesto necesario que exista una pluralidad de acreedores. Si ello no se constata en el momento de la solicitud, el Juez denegará la apertura del concurso.
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