La actuación del mediador en un posible acuerdo extrajudicial de pagos y la utilización de la información obtenida por el mismo en un futuro procedimiento concursal.
La confidencialidad como obligación inherente a la actuación del mediador
Tanto conforme al Código de Conducta Europeo para mediadores como a la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (LM), todo mediador debe respetar la confidencialidad de la información y documentación resultante del procedimiento de mediación. El Código de Conducta Europeo amplía incluso esa obligación de confidencialidad a la propia existencia de la mediación (punto 4). Tal es su importancia, que la LM establece expresamente como causa de responsabilidad del mediador la vulneración de esa obligación de confidencialidad.
Se trata además de una obligación inherente a todo procedimiento de mediación, con independencia del método al mismo aplicado (Harvard, transformación, circular-narrativo, etc.) o la naturaleza del conflicto en cuestión (civil, mercantil, laboral, familiar, etc.).
La problemática derivada de la mediación concursal
Partiendo de lo anterior, la actuación del mediador concursal en el posible Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) se ve igualmente afectada por la obligación de confidencialidad.
Sucede no obstante que la mediación concursal está sujeta a diversas especialidades, de las que, sobre todo a los efectos de la reseñada obligación de confidencialidad, destaca el deber del mediador concursal de instar la declaración judicial de insolvencia del deudor en los supuestos de incumplimiento del AEP, pasando a ocupar el cargo de administrador concursal en el consiguiente procedimiento concursal (arts. 241 y 242 de la Ley Concursal).
En el marco del cumplimiento de sus obligaciones como administrador concursal, es posible que éste haya de evaluar y poner de relieve en el proceso informaciones y documentos de los que pudiera haber tenido conocimiento en el previo procedimiento de mediación. Así, por ejemplo, aquellas circunstancias relevantes para la preparación del informe que deba preparar respecto de la posible calificación del concurso como culpable (art. 169.1 de la Ley Concursal).
La necesaria matización de la obligación de confidencialidad en la mediación concursal
Evidentemente, la concepción de la confidencialidad como una obligación en términos absolutos podría dar pie a conductas inaceptables por parte del empresario, cual sería por ejemplo proporcionar al mediador concursal bajo el carácter de confidencial, en el marco de la negociación del AEP, informaciones y documentos sensibles que sabe afectan directamente a su responsabilidad respecto de la situación de insolvencia, a sabiendas de que, en el eventual concurso consecutivo, el mediador-administrador no podrá hacer uso de dicha información / documentación a la hora de preparar el informe de calificación.
Por tanto, es preciso matizar la aludida obligación del art. 9.1 LM en el marco de la mediación concursal, en el sentido de que la misma no puede constituir un obstáculo a las lícitas, e incluso obligadas actuaciones que debe emprender el mediador-administrador concursal en el eventual concurso consecutivo.
A este respecto, conviene recordar que el Código de Conducta Europeo para mediadores reconoce expresamente que el respeto del mediador a la confidencialidad se entiende a menos que haya razones legales o de orden público en sentido contrario. Por tanto, cabe entender que las obligaciones del administrador concursal derivadas del procedimiento concursal configuran una de esas razones legales que deben matizar la obligación de confidencialidad.
Por su parte, la Uniform Mediation Act (UMA) –promulgada en EEUU y dirigida a regular la cuestión de la confidencialidad en el marco de la mediación- propone como excepción a la obligación de confidencialidad la suscripción de un acuerdo regulador de las circunstancias en las que no aplicará dicho privilegio. La amplia experiencia del mundo anglosajón en el ámbito de la mediación recomienda que, no obstante las razones legales anteriormente aludidas, también en el caso de la mediación concursal se suscriba, al comienzo del proceso, un acuerdo o protocolo por todos los intervinientes en el que se haga patente hasta qué punto las informaciones y documentaciones proporcionadas en el procedimiento pueden estar protegidas por la obligación de confidencialidad (especialmente las facilitadas por el deudor, instante de la mediación concursal, ya que la suscripción de un tal protocolo o acuerdo por parte de los acreedores podría arrojar en la práctica mayores dificultades). Ello al menos en tanto en cuanto no exista una reglamentación que regule y desarrolle específicamente la cuestión, lo que entendemos acabará siendo inevitable.
Conclusiones
Las valoraciones anteriormente realizadas son plenamente coincidentes con las conclusiones de la reciente reunión de magistrados de lo mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley de apoyo a emprendedores (introductora de la mediación concursal en nuestro sistema legislativo), en el sentido siguiente: (..) se ha de entender que la mediación concursal reúne, por principio de su régimen legal, una serie de especialidades respecto a las características generales de la mediación común, de modo que se singulariza su función y la instrumenta respecto al eventual concurso consecutivo, para actuar como administrador concursal. De ello es posible derivar una exoneración legal implícita de dicho deber de confidencialidad en estos casos, pero sólo específicamente respecto de la posterior actuación como administrador concursal, no en otros aspectos (en línea con el art. 7.2.b) de la Directiva 2008/52/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre Ciertos Aspectos de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles). Ello sin perjuicio de que pueda constituir una buena práctica del mediador obtener dicha exoneración expresa por escrito, a los efectos del eventual concurso posterior, al principio de su labor de mediación.
Si desea más información sobre la figura del mediador en el acuerdo extrajudicial de pagos en España,
