Uno de los principales motivos que incentivan a un acreedor a instar la solicitud de concurso necesario de su deudor, es que, una vez abierto el concurso, el cincuenta por ciento del importe de su crédito sea clasificado legalmente como un crédito de privilegio general. Esto quiere decir que, en el plano de la liquidación de los activos del deudor, el acreedor que interponga la solicitud de concurso gozará de una preferencia en el pago de su crédito, por encima de los acreedores ordinarios y subordinados.
¿Qué circunstancias permiten al acreedor solicitar el concurso necesario?
La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) establece en su artículo 2.4 que, si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, la deberá fundar en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
- El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor
- La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor
- El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor
- El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes:
- Las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso
- Las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período
- Las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
De aquí en adelante nos centraremos en la ejecución infructuosa del acreedor.
¿En qué contexto procesal debe encontrarse el título ejecutivo?
El título debe encontrarse en la última fase de un procedimiento judicial, es decir, en sede de ejecución. Esto quiere decir:
- Que haya recaído una sentencia condenatoria (incluyendo las sentencias extranjeras)
- Que el acreedor hay instado la ejecución de la sentencia
- Que el Juzgado haya dictado el auto despachando ejecución
- Que de la ejecución no hayan resultado bienes libres bastantes para el pago del crédito.
Medios de prueba para sustentar la declaración de concurso necesario
Para acreditar ante el juez que la ejecución ha resultado infructuosa, el acreedor deberá aportar en su solicitud del concurso necesario todas las actuaciones procesales llevadas a cabo en sede de ejecución.
Una de las principales ventajas cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos, es que el juez está obligado legalmente a dictar el auto de declaración del concurso el primer día hábil siguiente a la solicitud, sin más trámite (artículo 15 de la LC).
¿Qué más debe tenerse en cuenta en la solicitud?
A la hora de plantear una solicitud de concurso necesario es asimismo importante tener en cuenta que el deudor debe disponer de suficiente patrimonio (masa activa) para poder cubrir los costes del concurso (honorarios de la administración concursal y de las defensas, gastos judiciales y registrales). Para determinar esta circunstancia también se tendrá en cuenta la previsibilidad o no del ejercicio de acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, así como la calificación como culpable del concurso.
En caso contrario, el juez procederá con la conclusión por insuficiencia de la masa activa, incluso en el mismo auto de declaración de concurso (artículo 176 bis de la LC).
También es importante que el acreedor examine, y en su caso argumente en su solicitud, posibles motivos por los cuales considera que la calificación del concurso vaya a ser culpable.
La Ley Concursal en España clasifica este título como uno de los principales argumentos para que el acreedor fundamente la solicitud de concurso necesario.
Luis Trigueros Von Korff
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