La elección del tipo de contrato en una operación de M&A debe ajustarse a cada caso concreto. A continuación, abordamos los contratos de M&A más habituales en España.
La elaboración del contrato de M&A suele tener lugar una vez realizado un proceso de auditoría sobre los aspectos jurídicos, económicos, financieros y comerciales de la sociedad o negocio a adquirir. Este proceso recibe el nombre de Due Diligence.
Cada tipo de contrato depende del objeto elegido por las partes, esencialmente, la compra de acciones/participaciones o de activos. En efecto, la transmisión de empresas se puede realizar mediante la compraventa de las acciones (o participaciones) o mediante la compraventa de los activos de una sociedad.
Con base a la anterior dicotomía, podemos diferenciar los siguientes tipos de acuerdos principales:
- Los contratos de compraventa de participaciones o acciones (SPA o Share Purchase Agreement)
- Los contratos de compraventa de activos (APA o Asset Purchase Agreement)
- Los contratos de inversión (IA o Investment Agreement).
El contrato de compraventa de participaciones o acciones (SPA o Share Purchase Agreement)
Este contrato tiene como objeto la adquisición directa de las acciones o participaciones de una sociedad y supone un cambio en la composición de su accionariado.
Es decir, el único activo que se transfiere de forma directa son las acciones o participaciones de la sociedad objeto de adquisición, si bien de manera indirecta, esta transmisión normalmente otorga el control sobre los activos y el negocio de la sociedad en cuestión.
Por este motivo, las partes involucradas en este contrato son los titulares de las acciones o participaciones de la sociedad y la(s) persona(s) interesada(s) en la adquisición de la misma. Así, los nuevos socios o accionistas dispondrán de los derechos políticos y económicos de la sociedad target.
Mediante este contrato, se puede adquirir la totalidad de las acciones o participaciones, o cualquier otro porcentaje de estos títulos, de manera que la parte adquirente puede acceder a posiciones minoritarias o mayoritarias. En caso de una adquisición parcial, conviene firmar un pacto de socios (SHA o Shareholders’ Agreement) SHA o Shareholders’ Agreement) para regular las relaciones entre los socios, tanto entre sí como con la sociedad.
Las cláusulas más habituales en este tipo de contratos son las relativas al objeto, el precio y la forma de pago, las declaraciones y garantías de las partes o el régimen de responsabilidades, entre otras.
En este tipo de contratos, el precio será satisfecho a los socios o accionistas de la sociedad objeto de adquisición.
Dado que mediante este contrato el vendedor transmite el conjunto de derechos y obligaciones de la empresa target, incluidas sus deudas, es aconsejable establecer un régimen exhaustivo de garantías a favor del comprador, al objeto de protegerle frente a futuras contingencias.
El contrato de compraventa de activos (APA o Asset Purchase Agreement)
El contrato de compraventa de activos tiene como objeto la transmisión directa de determinados activos singularizados propiedad de la sociedad.
Las partes en este contrato son la propia sociedad -titular de dichos activos- y el adquirente.
Este contrato permite la adquisición de la totalidad de los activos de la empresa, de una rama de actividad concreta, o de determinados activos, tales como maquinaria, stock, contratos, locales, know-how u otros.
Este tipo de acuerdos requiere la especificación detallada de los activos que se transmiten, pudiendo excluirse aquellos que no interesen al comprador (lo que comúnmente se conoce como cherry picking).
En cuanto al clausulado, su contenido es similar al del acuerdo de compraventa de acciones o participaciones, con una particularidad: la definición precisa del perímetro de la transacción atendiendo a la naturaleza jurídica de cada uno de los activos afectados. Además, se debe prever de manera expresa la necesidad o no de recabar el consentimiento de terceros y especificar las condiciones para la transmisión efectiva de cada uno de los activos.
El precio a satisfacer a la sociedad propietaria vendrá determinado por una evaluación del activo en concreto conforme al precio de mercado.
El contrato de inversión (IA o Investment Agreement)
Tiene por objeto la realización de una inversión mediante la entrada del inversor en el capital social. Es decir, el inversor se convierte en socio o accionista.
El contrato de inversión se celebra entre el inversor, la sociedad concernida y los restantes accionistas o socios. La inversión suele estructurarse a través de un aumento de capital en la sociedad target; también puede consistir en el otorgamiento de un préstamo financiero.
El clausulado típico de este tipo de acuerdos regula:
- El importe de la inversión y el porcentaje concreto del capital social a suscribir
- La forma y los plazos de desembolso del capital
- En su caso, las condiciones a las que queda supeditada la inversión
- Los derechos especiales del inversor, incluyendo el derecho a la información sobre determinados aspectos de la empresa
- La distribución del capital social entre los socios.
Como en cualquier otra transacción, los contratos en las operaciones de M&A proporcionan seguridad jurídica a las partes para llevar a buen término la transacción. La elección de un contrato u otro dependerá del objeto de la operación y del objetivo concreto que persiguen las partes.
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